实务丨无法办理抵押登记，怎么办？

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作者：王祖锋

1问题的提出

S公司拟通过W股权交易中心融资1000万资金，W股权交易中心为S公司设计了的融资产品是“资产收益权转让及回购”，W股权交易中心将S公司的应收账款、固定资产等资产的收益权，采取资产证券化的方式，对外发行理财产品，募集资金。

投资者通过受让上述资产收益权的方式认购该理财产品，S公司三年后对该资产收益权进行溢价回购。W股权交易中心受投资者委托负责资金的发放和回收，并要求Z担保公司为S公司的回购义务对投资者出具保函。Z担保公司要求S公司提供的一栋估值600万的别墅做抵押反担保。

Z担保公司和S公司工作人员来到房管部门办理抵押登记，未料到，房管部门认为，这种抵押的主债权是“资产收益权转让及回购”，不是常规的银行贷款，而W股权交易中心也并非传统的银行等金融机构，房管部门未曾办理过，不能受理这种抵押登记申请。

担保公司人员解释，S公司提供的是抵押反担保，抵押反担保的主债权是S公司和Z公司签署的《担保服务合同》，Z公司具有合法的担保资质，而且W股权交易中心经过有关部门批准成立的融资服务机构，其发行的资产收益权转让和回购产品，也并没有违反监管规定，这种业务本来就是常规的抵押业务，房管部门理应办理。

房管部门始终不认可这个“资产收益权转让和回购”作为抵押主债权，也对股权交易中心这个机构性质表示顾虑，导致上述抵押登记仍未办理，导致项目陷入搁浅。由于该产品是整体发行，该项目未推进，导致整个产品发行搁浅。

2问题的解决

Z担保机构和房管部门进行了多次交涉无果后，内部进行了深入研究。如何突破这个抵押登记的困局？鉴于房管部门接受普通的银行融资，担保公司办理抵押反担保，法务人员提出，可以退为进的方式办理。房管部门既然认可银行作为主债权人，那就按照这个思路操作。

首先由Z担保公司通过银行发放一笔存单质押贷款给S公司，Z公司为该笔贷款向银行提供存单质押和保证担保，然后S公司和Z担保公司签署《最高额担保授信服务合同》、《最高额抵押反担保合同》，这个最高额抵押反担保合同，明确约定：在最高额授信期间，S公司向银行、股权交易中心以借贷或者资产收益权转让和回购的方式融资，Z担保公司在上述融资行为提供担保，S公司以该抵押物对Z担保公司的上述一系列担保提供最高额抵押反担保。

这样，Z担保公司和S公司拿着银行的借款合同、保证合同、最高额担保授信服务合同、最高额抵押反担保合同，就可以让房管部门按照普通的融资担中抵押反担保的关系办理了。

这种方案是共赢的。这样房管部门可以接收，S公司可以尽快拿到资金，Z公司找到的银行因为没有实际风险，Z担保公司又收取了一笔收益，也没有增加风险。各方皆大欢喜。于是，按照法务设计的方案，各方均同意并迅速操作，房管部门也接受了这种方案。Z担保公司办妥房产抵押后，出具了保函，S公司拿到股权交易中心的资金后，如约将资金偿还了存单质押贷款。整个项目得以顺利推进。

3问题的反思

实践中，担保机构无法办理抵押登记，屡见不鲜。本文提到的主债权无法办理抵押登记，仅仅是其中一种情形。造成这种局面的原因是多方面的。

首先从立法层面看，关于抵押登记，车辆、机器设备、房产、土地分属不同的抵押登记部门，各个不同部门，甚至各个区域都有不同的要求，并无全国统一的细则，造成各地办理抵押登记五花八门的土办法。其次是历史原因，房管部门、土地部门长期认为银行的借贷关系才是正宗的主债权，对非银行金融机构或者借贷关系之外的主债权，不敢轻易认定。

再次，从执法层面，不动产登记部门负责办理抵押登记的人员素质参差不齐，对物权法、担保法的理解千差万别，有时候会造成沟通困难。有的地方，至今办理抵押登记需要按照融资金额的千分之二收取抵押登记费，有的地方不接受担保公司为抵押权人的抵押登记，有的地方在主债权为普通融资的情况下不受理办理最高额抵押登记，有的地方不接受没有余值的第二顺位抵押，有的地方要强制评估才能抵押，有的地方根本不接受银行融资之外的主债权办理抵押登记……上述情况，给担保公司造成巨大的困扰。

当然，这个抵押登记的问题，要彻底解决，肯定要举国之力，要从立法、执法等政府层面才能解决。在政府层面尚未解决之前，有部分问题，我们只有通过沟通协调，说服登记部门办理。但在无先例的情况下，大多数抵押登记工作人员不愿意自开先例，承担可能不利的责任。那么，担保公司该如何处理呢？本文这个例子，就是一个成功的运用法律规则的解决方案。所以，我们要开动脑经，穷尽现有规则，找到规则之间的联系，就有可能找到解决途径。

首先，要在现有法律框架范围内，找到问题的症结，对症下药。比如，登记部门不认可该主债权，那就换一个登记部门可以接受的主债权，办理最高额抵押登记，在最高额合同中将多种主债权罗列，实现“曲线救国”“以退为进”。比如，登记部门不认可担保机构做为抵押权人，那就抵押在银行名下，银行和担保机构控制的第三方预签债权转让协议，这样完成抵押权的合法让渡。比如，登记部门不接受最高额抵押登记，那抵押人和抵押权人就不同主债权办理多次顺位抵押，同样可以实现抵押权。

其次，要积极沟通。鉴于抵押登记是行政部门的法定职责，行政机构的人员的心态是少犯错。那么，我们应该对其晓之以理，找到精准的法律规则，寻找其更高层级，或者其他地方已经办理的先例， 然让其向上级领导汇报有法可依。这样，就可以减少其“第一个吃螃蟹”的风险。沟通过程，要不卑不亢，态度要好，要有理有据。

再次，如果上述途径仍不能成功，只能寻求法律救济。抵押登记是政府部门一项具体行政行为，是可诉的行政行为。如果行政部门没有依据的情况下，拒不受理正当的抵押登记申请，当事人可以提起行政复议、行政诉讼的方式维护自己的合法权益。复议、诉讼，都可以将该事件转到更高层级的部门解决，虽然效率低，但也是一种形成司法判例，推动法制建设的解决途径。

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